ABSTENCION DEL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL – PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

 Por Marlio Vásquez Vásquez
Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network

 Utilidad.

El presente comentario explica las posibilidades de archivamiento de una denuncia o proceso penal en base a un acuerdo entre las partes involucradas, logrando que la voluntad entre víctima y agresor pongan fin a la acción penal que comúnmente se entendía como imparable.

INTRODUCCIÓN.

Nuestro sistema penal durante años impidió que las denuncias interpuestas por la comisión de delitos sean paralizadas en su tramitación. El criterio uniforme que operadores del derecho y sociedad en general entendían, era que interpuesta una denuncia, ésta debía continuar hasta la emisión de una sentencia sin posibilidad de que las partes puedan decidir  por su suspensión o terminación.

A partir de 1991 con la promulgación de un nuevo Código Procesal Penal, el criterio cambió bajo la incorporación del denominado “principio de oportunidad” de la cual la “abstención del ejercicio de la acción penal” es una de sus manifestaciones.

El Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal del 2004 que ya rige el procedimiento penal en varios distritos judiciales y pronto regirá en todo el territorio nacional, estableció la facultad del Ministerio Público para decidir la abstención del ejercicio de la acción penal o promover el sobreseimiento de la acción penal ya iniciada, figura procesal que ha venido a acuñarse entre nosotros con el nombre de “principio de oportunidad”.

Pese a que en nuestro medio se han dedicado muchas líneas a ésta figura procesal, el tema no parece aun agotado y menos aun entendido cabalmente, lo que ha llevado a la emisión de circulares  al seno del Ministerio Público bajo la intención de constituirse en elementos orientadores para su aplicación.

Erradamente se ha venido llamando principio de oportunidad a lo que solamente constituye  una manifestación de éste principio; error que se ha generado en la arbitraria sumilla incluida en las publicaciones particulares del texto procesal. El texto virgen del Código Procesal Penal promulgado por el legislador de 1991 nunca identificó el artículo 2 con el nombre de ¨principio de oportunidad¨, limitándose únicamente a la descripción del supuesto procesal que en dicho artículo está contenido. A partir de estas arbitrarias sumillas que las publicaciones particulares imprimían con el objeto loable de identificar el contenido de la norma, se empezó  a llamar ¨ principio de oportunidad ¨ en nuestra doctrina y práctica judicial al supuesto contenido en el Artículo 2 del Código Procesal Penal, denominación que se ha recogido en disposiciones de menor jerarquía como en la Circular No. 006-95-MP-FN aprobada por la Resolución 1072-95 del 15  noviembre de 1995  y en la Resolución No. 200-2001-CT-MP del Consejo Transitorio del Ministerio Público de abril del 2001 y su modificatoria la Resolución No.266-2001-CT-MP del 27 de abril 2001

Un proceso penal regido por el principio de legalidad prohibe la posibilidad de renuncia al ejercicio de la acción penal, el desistimiento de la acción o la transacción con el imputado. Pero un sistema procesal que aplique rigurosamente el principio de legalidad, resulta en muchos casos contrario a la verificación de la justicia material, por lo que las legislaciones actuales introducen ciertas excepciones que otorgan discrecionalidad  en el ejercicio y continuidad de la persecución penal. Estas excepciones al principio de legalidad se “acostumbran resumir bajo la expresión genérica de principio de oportunidad” ([1]).

Un sistema procesal que por el contrario acoge el principio de oportunidad, supone  la posibilidad de que los órganos públicos a quienes se les encomienda la persecución penal prescindan de ella por motivos de utilidad social o razones político criminales ([2]). El principio de oportunidad en el sistema procesal penal, se manifiesta, ya sea mediante la posibilidad de abstención del ejercicio de la acción penal o el sobreseimiento de la acción ya iniciada (Art. 2 del nuevo Código Procesal Penal), la terminación anticipada del proceso o la eximente o reducción de pena por colaboración eficaz en delitos en agravio del Estado. Todos estos son criterios de oportunidad introducidos en nuestro sistema legal.

No resulta del todo correcto en consecuencia llamar al supuesto procesal contenido en el artículo 2 del Nuevo Código Procesal Penal con el rótulo de Principio de Oportunidad, cuando está referido más propiamente a la abstención en el ejercicio de la acción penal o sobreseimiento de la acción ya iniciada, que vienen a constituir sólo algunas  manifestaciones del principio de oportunidad.

LOS SUPUESTOS DE PROCEDENCIA PARA LA ABSTENCION.

La abstención al ejercicio de la acción penal puede darse en dos momentos o estados procesales distintos. La abstención puede suceder antes que el fiscal formalice denuncia ante el Poder  Judicial (antes de la disposición de formalización de la investigación preliminar conforme al procedimiento del nuevo CPP), en cuyo caso estamos frente a una renuncia al ejercicio de la acción penal que no requería ser sometido al control de la autoridad judicial. La abstención puede suceder también después de haberse formalizado la denuncia penal (después de la disposición de formalización de la investigación
preliminar conforme al procedimiento del nuevo CPP), en cuyo caso hay una renuncia a la continuidad del ejercicio de la acción penal y la aplicación del principio requerirá control de la autoridad judicial.

En ambos momentos o estados procesales, los requisitos de procedencia para la abstención de la acción penal son idénticos, variando únicamente el procedimiento para su aplicación.

La norma procesal comprende tres supuestos distintos para la procedencia de la abstención del ejercicio de la acción penal comprendidos bajo dos criterios: Falta de necesidad de pena y Falta de merecimiento de pena.

FALTA DE NECESIDAD DE PENA.

El Inc. 1 del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 plantea la abstención de la acción penal, cuando la pena a imponerse resulte innecesaria frente a los graves efectos del delito recaídos sobre el autor del mismo.

En el Derecho Penal Alemán, de donde el precepto proviene bajo la figura de dispensa de pena ([3]), se generó la norma a partir de casos de accidentes de tránsito cometidos por comportamientos culposos en los que el hecho delictivo generó grave daño al conductor o a sus acompañantes con quienes mantenía un lazo familiar cercano, considerando los tribunales de justicia  que en esos casos el daño directo o indirecto sufrido tendría mayor valor sancionatorio que la imposición de la pena aplicable que frente a ese resultado terminaba convirtiéndose en innecesaria y desproporcionada ([4]).

Bajo el texto de la norma procesal, tanto la del Código Procesal de 1991, como la del Código Procesal Penal del 2004, la abstención sin embargo no debe operar simplemente por la producción de las graves consecuencias sobre el agente, es necesario además que frente a ese resultado la pena devenga en inapropiada. Esta condición de falta de necesidad de pena o que la “pena resulte inapropiada o innecesaria” para emplear los términos de las normas en mención, no se constituye automáticamente por la producción de la grave consecuencia generada por el delito sobre el agente, abriendo un amplio margen de discrecionalidad en el que habrá que determinar lo inapropiado o falta de necesidad de la pena teniendo en consideración su ineficacia desde el punto de vista de la prevención general y especial. Es decir, frente a las graves consecuencias del delito recaídas sobre el agente, la pena debe haber perdido sentido en todas sus funciones (compensación del injusto y de la culpabilidad – prevención general y prevención especial).

La  determinación de cuando una pena resulta inapropiada, no está así derivada únicamente de la  producción del resultado o consecuencia grave sobre el agente, sino que esa determinación  se basa en un conjunto de objetivos en los que la pena está llamada a cumplir ([5]). Por ejemplo parece claramente inapropiada la pena  en el caso del conductor culposo que excediéndose en la velocidad permitida produce en una curva la volcadura de su vehículo en el cual fallece su menor hijo. En este supuesto, el efecto preventivo especial y general de la pena, así  como la compensación por el injusto y la culpabilidad del agente parecen razonadamente cumplidos con el daño grave sufrido y la abstención resulta entendida. No parece sin embargo que la compensación del injusto y la culpabilidad del agente resulte cumplida en el caso del conductor, que conduciendo en una vía de doble sentido  a excesiva velocidad e invadiendo el carril contrario para sobrepasar a otros vehículos, causa un accidente generando la volcadura de otros vehículos causando la muerte de unos y poniendo en riesgo la vida de otros, aun cuando el agente resulte de ello con la pérdida de uno de sus extremidades.

La justicia penal alemana, de donde la norma proviene, entendió que la producción del grave daño al agente no es la que automáticamente genera la falta de necesidad de la pena. Este es también el sentido del texto procesal nacional cuando en la norma se condiciona la abstención de la acción penal a la existencia de dos situaciones: 1ero. Producción de grave daño al agente “y”, 2do. Que la pena resulte inapropiada o innecesaria. Si el sentido de la norma procesal nacional fuese, que la falta de necesidad de pena se genera automáticamente por la producción del grave daño al agente, no tendría entonces sentido la segunda parte del precepto que se mantiene en ambos textos procesales.

Este es también el sentido (aunque no claramente explicado que lo hace devenir en incomprensible) de la directiva o criterio plasmado en el literal e), numeral 8 de la Circular No. 006-95-MP-FN emitida por la Fiscalía de la Nación en noviembre de 1995 que al referirse a los requisitos a los que está condicionada la abstención de la acción penal por falta de necesidad de pena del Inc. 1 del Art. 2 del Código Procesal, expresa:

“e) Lo más importante es llegar a la conclusión de que la grave afectación que el delito ha producido en el propio denunciado o implicado hace innecesario acudir a la sanción penal. Se debe considerar que las razones que fundamentan y legitiman la aplicación de la pena, vinculadas tanto a la compensación jurídico-penal por el delito perpetrado y al grado de culpabilidad puesto en su comisión, cuanto a la prevención general como especial, resultan inaplicables en el presente caso: La pena en razón al padecimiento del imputado por su propia conducta, resultaría manifiestamente desproporcionada”.

El grave daño al agente.

El texto original del Inc. 1 del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991, establecía: “…que el agente haya sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de su delito…”.

Aunque en nuestra doctrina el precepto fue entendido en el sentido que el término “directo” a que hace referencia el texto legal no significaba necesariamente que el grave daño debe recaer exclusivamente en el agente, sin  excluir los casos de grave daño a sus parientes cercanos, sino comprendiendo ambos supuestos ([6]); parece sin embargo que al seno del Ministerio Público, a quien en primer término corresponde la aplicación de esta norma, se crearon dudas en su interpretación, dando lugar a la Circular No. 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 que en  el literal c) del numeral 8 precisa que el fiscal deberá tomar en consideración que el daño “debe afectar directamente al imputado, es decir, a sus propios bienes jurídicos o al de su entorno familiar más íntimo”.

La duda que el término “directo” incluido en el texto legal podía generar, ha quedado sin embargo desplazada con la Ley No.27072 de marzo de 1999 que eliminó el término referido del Art. 2 del Código Procesal Penal de 1991 y en ese mismo sentido quedó redactado el  2 del Código Procesal Penal de 1994.

Los delitos a los que puede aplicarse la abstención por falta de necesidad de pena.

La abstención por falta de necesidad de la pena opera por igual tanto respecto de los delitos culposos, como respecto de los delitos dolosos en los que la falta de necesidad de pena puede también presentarse frente al grave daño generado al agente. La norma contenida en el Art. 2 del Código Procesal Penal de 1991 sin embargo no precisa respecto a si el precepto puede aplicarse incluso a delitos graves o esta referido únicamente a delitos de poca o mediana gravedad. No existe en  esta norma un límite basado en la gravedad del delito que determine su aplicación, siendo por tanto posible bajo esta norma procesal su aplicación incluso para aquellas infracciones penales no comprendidas como de poca o mediana gravedad ([7]).

Al mismo entendimiento llega la Circular No. 006- 95-MP-FN de noviembre de 1995 y la Resolución No. 200-2001-CT-MP emitida por el Consejo Transitorio del Ministerio Público del 24 de abril del 2001, que aunque tímidamente,  precisan que la abstención por falta de merecimiento de pena, “de preferencia…” estará limitada a los delitos de escasa o relativa gravedad, no excluyéndose así a delitos de mayor gravedad.

Los límites del precepto no están dados por la mayor o menor gravedad del delito, sino por los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar cuando, frente a un caso de grave daño generado al agente, la pena resulte en efecto inapropiada o innecesaria; es desde este punto de vista que los delitos de mayor gravedad resultan con frecuencia excluidos del precepto, porque la compensación del injusto y la culpabilidad del agente en esos delitos difícilmente pueden darse por cumplidos  con el grave daño sufrido por el agente, no llegándose por tanto al concepto de falta de necesidad de la pena.

Tratamiento distinto otorga el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 que en los casos de delitos dolosos limita su aplicación sólo a aquellos que están reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, similar al tratamiento de la legislación alemana que estableció igualmente un límite.

FALTA DE MERECIMIENTO DE PENA   .

Los orígenes de la figura de abstención de la acción penal por falta de merecimiento de pena se encuentran  en el Art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana [8], en la que el concepto de falta de merecimiento de pena está ligada a la insignificancia del injusto y de la culpabilidad.

En el derecho nacional, el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 ha separado estos dos criterios en dos supuestos:falta de merecimiento de pena por insignificancia o poca entidad del injusto (Inc.2) y falta de merecimiento de pena por insignificancia de la culpabilidad (Inc.3), pero haciendo radicar además su aplicación en atención a la protección de los intereses de la víctima, con lo que se ha introducido la posibilidad de transacción como instrumento para la solución de los conflictos penales.

Falta de merecimiento de pena por insignificancia del injusto.

El Inc. 2 del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 establece la posibilidad de la abstención cuando:

“ Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos (02) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo”.

El precepto utiliza el término insignificancia para referirse a los delitos de escasa o mediana gravedad o también llamados delitos-bagatela. Se ha entendido que la escasa o mediana gravedad del delito está delimitada por el monto o cuantum de la pena prevista para el delito en su extremo mínimo ([9] ) el cual no debe ser mayor a dos (2) años de pena privativa de la libertad.

En este entendimiento la Circular No. 006-95-MP-FN de noviembre de 1995 señaló en su numeral 9, que lo determinante para la aplicación del precepto, era que el mínimo legal de la pena no sea superior a dos años aun cuando el máximo legal de la misma pueda ser mayor. La circular expresó así: “ No impide la aplicación de esta modalidad de abstención del ejercicio de la acción penal, el que el marco máximo de la pena supere los dos años, desde que el factor determinante se circunscribe al mínimo legal”.

La Resolución No. 200-2001-CT-MP de fecha 24 de abril del año 2001, emitida por el Consejo Transitorio del Ministerio Público contenía sin embargo una directiva o criterio orientador que vino alterar el sentido claro del Inc. 2 del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 al señalar que para la aplicación de éste precepto el Fiscal deberá tener en cuenta : “ Que los delitos considerados, son aquellos que tienen conminado en su extremo máximo, dos años de privación de libertad”, disposición que evidentemente respondió a un error pues el texto del Art. 2 del Código Procesal Penal volvió nuevamente a respetarse con la dación de la Resolución No. 266-2001-CT-MP que volvía a establecer que lo preponderante era el extremo mínimo de la pena y no el máximo que contenía la disposición modificada.

Además de la insignificancia del delito o de la poca frecuencia, se requiere que la infracción no afecte gravemente el interés público. Esto supone que el precepto está orientado a aquellos delitos en los que el bien jurídico tutelado no involucre intereses colectivos, sino que está referido a aquellos que afectan el interés particular.

Este mismo supuesto es tratado en el nuevo Código Procesal Penal del 2004 bajo el texto siguiente:

“Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo”.

Falta de merecimiento de pena por insignificancia de la culpabilidad del agente.

  El supuesto contenido en el Inc. 3 del Artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 establece:

¨ Cuando la culpabilidad del agente  en la comisión  del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratase de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo¨.

Se ha entendido la mínima culpabilidad cuando en el caso concreto se presenten circunstancias que determinan una atenuación considerable de la pena a aplicarse entre los que se encuentran los criterios de determinación de la pena señalados en el Código Penal, como también los casos de  inculpabilidad incompletas.

Para determinar la mínima culpabilidad en el caso concreto, requerirá el fiscal contar con todos los elementos que le permitan establecer ello, situación difícil de lograr en la etapa de investigación preliminar conforme al actual procedimiento regulado por el Código de Procedimiento Penales y más entendible bajo el nuevo modelo procedimental que el Código Procesal Penal del 2004 plantea, en el cual toda la fase de investigación es asumida por el Ministerio Público.

El sentido de la mínima participación o colaboración en la perpetración del delito ha sido reducida a los supuestos de complicidad secundaria conforme a la Circular No. 006-95-MP-FN de 1995 que ha sido en ese aspecto simplemente transcrita en la Resolución No.200-2001-CT-MP del Consejo Transitorio del Ministerio Publico.

Se ha plateado que el precepto contenido en el Inc. 3  solo resulta aplicable a los delitos de nemor y mediana gravedad y que no sería conforme a los criterios orientadores de la figura  que ella se aplique respecto de los delitos de mayor gravedad ([10]). La norma procesal contenida en el Código de Procedimientos Penales de 1991 sin embargo no hace tal distingo y pese al carácter reglamentario que la Circular 006-95-MP-FN de 1995 y la Resolución 200-2001-CT-MP de abril del 2001 pretenden, no se ha establecido tampoco en ellas tal limitación. Conformes con la aplicación del precepto incluso en el caso de los delitos de mayor gravedad se han pronunciado entre nosotros SAN MARTIN CASTRO y BAMONT ARIAS-TORES ([11]).

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 para los distritos judiciales en los que ya está en vigencia, plantea sin embargo una restricción, ya que se establece que el supuesto no será posible cuando se trate de delitos con pena superior a cuatro años de pena privativa de la libertad.

La reparación del daño causado como condición para la abstención de la ación penal por falta de merecimiento de pena.-

El texto original del Artículo 2 del Código de Procedimientos Penales de 1991 establece que para los supuesto de falta de merecimiento de pena (Inc.2 e Inc.3) será necesario además que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido. La Ley 27072 de marzo del año 1999 modificó el texto original y lo dejó bajo el siguiente texto: “que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil”.

Lo que la modificación hace es precisar que la reparación a la que el texto alude importa el concepto total de reparación civil, esto es, reparación propiamente del daño (restitución del bien o el pago de su valor si lo primero no es posible) e indemnización de los daños y perjuicios.

La norma procesal no fija pautas sobre cómo debe efectuarse esta reparación, planteando la norma dos supuestos.

La reparación puede ser un acto espontáneo del agente sin intervención alguna de la víctima, en cuyo caso el Fiscal, para los efectos de proceder a la abstención del ejercicio de la acción penal debe precisar si lo entregado o pagado en su defecto, constituye una efectiva reparación del daño. En un intento por reglamentar esta posibilidad, la Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la Resolución No. 200-2001-CT-MP del año 2001 establecen una diligencia de conciliación en la que invitará a las partes en conflicto a ponerse de acuerdo sobre el monto de la reparación o en su defecto podrá establecer prudencialmente el que corresponda conforme a los criterios que señalan los Arts. 95 a 95 del Código Penal.

La reparación puede también ser el producto de una transacción entre las partes en conflicto y a ello se refiere la norma cuando señala “que exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil”. La Circular No. 006-95-FN-MP de 1995 y la Resolución No. 200-2001-CT-MP del año 2001 presentan en este extremo una grave contradicción con el texto de la ley y la naturaleza de la transacción a la que hace referencia el texto procesal.

La norma procesal en referencia permite la transacción para los efectos de determinar la reparación civil proveniente del delito, criterio que además es recogido en el Código Civil y que convierte a estos pactos en ley entre las partes; sin embargo, las directivas en referencia permiten al Fiscal elevar o disminuir el monto de la reparación civil que las partes hubieren libremente fijado. Ciertamente esta es una disposición jurídicamente inaplicable porque se opone al texto de la Ley procesal y contradice la naturaleza de la transacción a la que hace referencia, pero en tanto existan, al ser emitidos por órganos de gobierno del Ministerio Público,  se convertirán en elementos que impedirán la aplicación del precepto en el sentido claro de la norma procesal.

La transacción extrajudicial como instrumento para la solución de los conflictos penales.

Cuando la norma procesal ligo la abstención de la acción penal por falta de merecimiento de pena  a la necesidad de reparación del daño o acuerdo sobre la reparación civil,  introdujo tímidamente la posibilidad de la transacción como instrumento para la solución de los conflictos penales en los delitos de  menor y mínima gravedad en los que solo se han afectado intereses privados.  Ciertamente la transacción sobre la reparación civil no determina por si sola la solución del conflicto, pero constituye un elemento importante para la decisión que corresponde al Fiscal y sobre todo, genera un mecanismo rápido para el resarcimiento del daño a la víctima, que es lo que comúnmente motiva la continuidad de la acción penal.

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VASQUEZ | TAFUR Abogados
Estudio de Abogados Lima Perú

[1].- BAUMANN Jurgen, Derecho Procesal Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, Pág.62.