REPARACIÓN CIVIL Y MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO PENAL
Por Marlio Vásquez Vásquez
Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network
I. Función del Ministerio Público en la persecución de la Reparación Civil.
El proceso penal que se genera en relación a la imputación de un delito, tiene como objetivo principal la determinación de la comisión del hecho imputado, la responsabilidad de los imputados y en su caso la determinación de la pena que corresponda; pero además de esto, el Art. 92 del Código Penal establece que conjuntamente con la pena deberá determinarse la Reparación Civil.
No obstante que la reparación civil es una pretensión privada, la norma penal obliga al juzgador a determinar la reparación civil conjuntamente con la pena, aun la parte agraviada no haya hecho valer tal pretensión.
Conforme a la estructura actual del proceso penal, regulado aun por el Código de Procedimientos Penales de 1940 y normas modificatorias, la función de persecución conjunta del delito y la reparación civil corresponde al Ministerio Público y será ejercida por el Ministerio Público aun en los casos que el agraviado intervenga en el proceso planteando la pretensión de reparación civil, generándose una labor conjunta de Ministerio Público y Parte Civil en este extremo.
En el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 sin embargo, vigente ya en casi todos los distritos judiciales y aun suspendida en su vigencia en Lima – salvo para los casos de corrupción – la intervención del Ministerio Público cesa para efectos de perseguir la reparación civil cuando hay constitución de Parte Civil o Actor Civil como la nueva norma procesal llama (Inc. 1 Art. 11 del CÓDIGO PROCESAL PENAL 2004).
II. Legitimidad para pretender el pago de la Reparación Civil.
A efectos de pretender el pago de la Reparación Civil en el proceso penal, la persona natural o jurídica que considere tener este derecho deberá constituirse como Parte Civil o Actor Civil conforme a la nueva denominación que introduce el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004.
Para pretender el pago de la Reparación Civil y en su caso hacer valer las medidas cautelares que garanticen el pago, como la anotación preventiva de la nulidad de transferencias, y otras, no basta tener la condición de agraviado o afectado por el delito, resultando necesario que tal condición sea formalmente reconocida en el proceso mediante la constitución de Parte Civil o Actor Civil.
El artículo 98 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 no tiene en este aspecto una redacción feliz, lo que traerá ciertos problemas de interpretación en tanto no sea modificada, o en tanto la interpretación correcta de la norma no resulte exigible para todos los operadores del derecho[1]. En efecto, el artículo 98 del nuevo texto procesal penal, para referirse a quienes tienen derecho a constituirse como actores civiles, hace referencia únicamente al perjudicado del delito, siendo este un concepto diferente a la de agraviado que el propio CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 distingue en el Inc. 1 del artículo 94.
Según el Inc. 1 del Art. 94 del CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, agraviado es aquel que directamente ha sido afectado por el delito, y como tales pueden comprenderse tanto al que en derecho penal se conoce como sujeto pasivo del delito, que es la persona natural o jurídica titular del bien jurídico protegido (el dueño del bien objeto de un delito de robo), como al sujeto pasivo de la acción criminal, que es aquella persona natural o jurídica sobre la que recae la acción punible (en el robo, la empresa dueña del vehículo robado es el sujeto pasivo del delito, en tanto que el chofer contra quien se actuó para apoderarse del bien es el sujeto pasivo de la acción delictiva, a quien se conoce también como víctima del delito) Estos son los únicos que pueden resultar directamente afectados por el delito. En cambió el perjudicado es aquel que indirectamente es afectado por las consecuencias del delito (en el ejemplo del robo planteado, el sujeto pasivo es la empresa como dueña del bien, el chofer la víctima, en tanto que la empresa de seguros será la perjudicada del delito) [2].
Cuando el artículo 98 del CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 expresa que la acción reparatoria en el proceso penal solo podrá ser ejercida por quien resulte perjudicado por el delito, pareciera que se está refiriendo con ello solo a aquel que indirectamente es afectado por las consecuencias del hecho, como el asegurador en el ejemplo propuesto, lo que resultaría un absurdo porque significaría que se excluya a los sujetos pasivos y víctimas del delito que tradicionalmente y por naturaleza son los que tienen la titularidad para constituirse en Parte o Actor Civil. La interpretación correcta de esta norma, será entonces comprender también como titulares de la acción reparatoria en el proceso penal y por ende con derechos para constituirse en Actor Civil, tanto a perjudicados, como a agraviados del delito, entre los que se consideran, en el caso de las personas jurídicas, a accionistas, socios, asociados o miembros (Inc.3 del Art. 94 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL 2004). Con derecho a constituirse en Actor Civil se entiende también están considerados las asociaciones en los delitos que afecten intereses colectivo o difusos (Inc. 4 del Art. 94 del CODIGO PROCESAL PENAL 2004) los que hasta hoy solo podían ser considerados como meros denunciantes sin ninguna mayor actuación en el proceso penal. Es claro para nosotros, que el legislador procesal penal del 2004 se equivocó al consignar en el artículo 98 el término perjudicado, cuando debió emplear el de agraviado que comprende ambos conceptos y al cual obviamente la nueva norma procesal penal no quiso excluir como aparece del Art. 97 en el que al tratar sobre la designación de apoderado común, hace expresamente referencia a “agraviados” que se constituyan en actor civil y no ha “ perjudicados”.
III. Prejuicio sobre el monto indemnizatorio de la reparación civil en el proceso penal.
El gran problema de la reparación civil dentro del proceso penal, ha sido siempre para muchos el temor de una indemnización mínima que no guarda proporción con el daño y perjuicio sufrido, habiendo muchos llegado a sostener que la indemnización en un proceso penal es siempre baja, como si ello fuera una cuestión propia de la naturaleza del proceso penal, lo que ha llevado a cimentar más la falta de una cultura de la indemnización.
Los abogados litigantes poco entendieron sin embargo, que la reparación civil dentro del proceso penal se nutre en general de la reparación o indemnización que corresponde en la vía civil y que como tal tenía que probarse cuantitativamente tanto el daño como el perjuicio generado por el delito para pretender una indemnización efectivamente reparadora, limitándose muchas veces como representantes del actor civil a la sola preocupación de acreditar únicamente la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, descuidando los aspectos propios de la indemnización que se pretende.
IV. Medida cautelar de embargo.
El embargo es el medio tradicional para asegurar el pago de la reparación civil y pese a tener igual naturaleza y propósito que la medida cautelar que se concibe para el proceso civil, tiene en la actual regulación procesal algunas limitaciones que han pretendido ser corregidas con ciertas modificatorias en tanto entre en vigencia el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 con el que se ha buscado una solución coherente a los problemas hasta hoy observados.
En la estructura del proceso actual regulado por el Código de Procedimientos Penales de 1940 puede observarse las siguientes características con relación a la nueva norma procesal:
– Limitación en la forma de ejecución de las medidas cautelares reales (embargos).- No obstante que el artículo 98 del Código de Procedimientos Penales establecía que la medida de embargo dictada con el objeto de asegurar el pago de la reparación civil podía también adoptar las formas de depósito (secuestro), intervención y retención, al igual que en el proceso civil; se establece sin embargo como regla principal en el Art. 97 del Código de Procedimientos Penales que la medida de embargo que se dicte en el proceso debe inscribirse en los Registros Públicos o en la entidad que corresponda, con lo que queda establecido que la medida de embargo en el proceso penal en principio debe hacerse en forma de inscripción y solo por imposibilidad de ello puede optarse por las demás formas admitidas. El Código Procesal Penal de 1991 que concluyó su existencia solo con vigencia suspendida, no estableció la inscripción como forma preferente del embargo y remitió en lo aplicable a las normas del Código Procesal Civil, con lo que se concibió que la medida de embargo podía adoptar cualesquiera de las formas reguladas en esta última. El nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 en relación al Código de Procedimientos Penales de 1940 aun vigente, es más precisa en la forma que deben adoptar los embargos, señalando que las formas que puede adoptar, son las previstas en el Código Procesal Civil (Parte final del Inc. 1 del Art. 303 del CÓDIGO PROCESAL PENAL del 2004).
– Requerimiento previo al imputado para señalamiento de bienes libres.- En el proceso penal tradicional peruano, la medida de embargo no podía ser ejecutada sin que previamente el inculpado haya sido citado para señalar bienes libres sobre los cuales se trabe la medida ordenada y habiendo señalado el procesado bienes libres, el embargo sólo podía ejecutarse sobre los que fueron señalados en la medida que estos cubran el monto del embargo ordenado, lo que permitía en principio alertar al procesado sobre la medida a ejecutar, favoreciendo el ocultamiento de los bienes sobre los que pesa este peligro o en muchos casos, señalando bienes libres de escaso interés económico en protección de otros bienes embargables, lográndose desprotección de la víctima.
La Ley 27652 de enero 2002 modificó el artículo 95 del Código de Procedimientos Penales y pretendió con ello – aunque con una redacción no muy clara – solucionar este problema posibilitando que la medida de embargo se trabe sobre los bienes que se conozcan son de propiedad del procesado y solo después de ejecutada la medida se requiera el señalamiento de bienes libres, con lo que se introdujo en el proceso penal el factor sorpresivo de la medida. La redacción de la norma es sin embargo confusa y este entendimiento no fluye claramente de la norma modificada que no ha tenido aun en general una aplicación conforme a su sentido.
El proceso civil al que más propiamente responde la medida de embargo para efectos de reparación civil y al que el nuevo ordenamiento procesal se remite, no establece privilegio alguno del emplazado en el señalamiento previo de bienes y elección de estos para la ejecución de la medida, criterio que ahora adopta el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, “ de suerte que se tiende a evitar, a partir del factor sorpresa, la posible comisión de conductas fraudulentas o irregulares destinadas a producir la insolvencia patrimonial del imputado”[3].
– La contracautela.- Es importante observar que conforme al nuevo procedimiento introducido por el CODIGO PROCESAL PENAL del 2004, la medida de embargo que se ordene dentro del proceso penal, requerirá de una contracautela por parte del actor civil; contracautela que no resulta prevista en el ordenamiento procesal regido por el Código de Procedimientos Penales de 1940 que aun se encuentra vigente. Al igual que en el proceso civil, la contracautela queda exceptuada en los casos que el peticionario de la medida cautelar sea el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, o el Ministerio Público y demás instituciones que se nombran en el Art. 614 del Código Procesal Civil al que la norma procesal penal remite. Al igual que en el proceso civil, en los demás casos la contracautela es exigible, quedando librada al Juzgador la admisión de la contracautela ofrecida en cuanto a su naturaleza y monto. Salvo en los casos de medidas cautelares solicitadas después de emitida sentencia, casos en los que aun siendo impugnada, no será exigible la contracautela.
Presupuestos para la medida cautelar de embargo.- Otro de los aspectos que aparece claramente establecido en el nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 es lo referente a los requisitos o presupuestos para dictar una medida de embargo, que en el proceso regulado por el Código de Procedimientos Penales vigente no aparece expresamente señalado y aunque en doctrina pueda admitirse su existencia, su omisión en el texto procesal significa muchas veces una fuente generadora de situaciones injustas en la práctica. El Inc. 3 del artículo 303 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 establece ahora como presupuesto para dictar válidamente la medida de embargo, los siguientes:
– Existencia de suficientes elementos de convicción que determinen la probabilidad de que el procesado es autor o partícipe del delito imputado.- Siendo el embargo una limitación a las posibilidades de disposición del procesado respecto a bienes de su propiedad antes de una sentencia y el medio para asegurar una reparación civil, es razonable la exigencia de elementos que evidencien la participación del procesado en el hecho delictivo imputado que se pretende resarcir con la reparación civil.
Lo exigible será pues, como señala San Martín Castro[4]; “una razonable atribución a una persona determinada respecto de la comisión de una infracción penal”, lo que en buena cuenta supone, que no cualquier atribución de la comisión o participación en un hecho delictivo debe determinar la existencia de este presupuesto para los efectos del embargo, sino que deben presentarse en cada caso concreto elementos suficientes que determinen probabilidad sobre la participación del procesado como autor o partícipe del hecho imputado. La redacción actual del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 plantea al respecto la siguiente descripción de este primer presupuesto: “siempre que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación”.
Al establecer este primer presupuesto para la procedencia del embargo, la nueva norma procesal hace referencia a la categoría del conocimiento llamada “ probabilidad” que supone un grado avanzado del conocimiento sobre un caso determinado y como tal, próximo a la verdad y que sea demostrable mediante razonamiento concatenado y sin contradicciones[5].
La probabilidad que el nuevo código exige, supondrá en consecuencia, como condición del embargo, la existencia de una imputación suficientemente demostrada o demostrable, debiendo bajo la aplicación estricta de la nueva norma procesal desterrarse las medidas de embargo sustentadas solo en meras imputaciones.
– Peligro de insolvencia, ocultamiento o desaparición del bien.- El otro presupuesto exigido en forma conjunta por la nueva norma procesal penal, es la existencia de un riesgo de insolvencia del imputado que haga imposible el cobro de la reparación civil o el riesgo de ocultamiento o desaparición de los bienes que pueda garantizar el futuro pago de la reparación. La norma no requiere que se pruebe que el procesado ocultará o hará desaparecer los bienes de su propiedad para evitar el pago de la reparación, bastando para la norma que el riesgo resulte determinado de las características del hecho o del imputado, existencia de presupuesto que en cada caso concreto obviamente debe fundamentarse.
Variación de la medida cautelar.- Las medidas cautelares de embargo que se dispongan en el proceso penal están sujetas al principio de variabilidad.
La posibilidad de variación importará la variación de la medida en cuanto a su forma e incluso monto de la misma y dentro del concepto de variación se comprende incluso los casos de sustitución de la medida de embargo.
En el actual procedimiento penal regulado aun por el Código de Procedimientos Penales de 1940, los aspectos de variabilidad de la medida cautelar de embargo en cuanto a variación de la forma y monto o sustitución, se manejan bajo los criterios que establece la norma procesal civil en base al principio de aplicación supletoria de la norma procesal civil.
El nuevo CÓDIGO PROCESAL PENAL del 2004 busca directamente regular estos aspectos, y ha comprendido dentro del concepto de variación el caso de “alzamiento” de la medida cautelar, pero una redacción no muy precisa de la norma traerá al inicio algunos problemas de interpretación.
El “alzamiento” de la medida cautelar que la nueva norma procesal regula, debe entenderse procedente cuando aparezcan circunstancias que determinen la inexistencia de los presupuestos que sirvieron para ordenarla. Sobre el particular el Art. 305 del nuevo CODIGO PROCESAL PENAL del 2004 solo expresa: “a este efecto se alegará y en su caso se acreditarán hechos y circunstancias que pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión” con lo que parece referirse más al fundamento de una impugnación, antes que a los fundamentos de una variación que supone la existencia de circunstancias nuevas.
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VASQUEZ | TAFUR Abogados
Estudio de Abogados Lima Perú
[1] .- En nuestro sistema procesal, la interpretación correcta que respecto de una norma jurídica se haga en una decisión judicial, no obliga a otros jueces para la aplicación de la misma norma a casos iguales, lo que muchas veces ha generado pronunciamientos judiciales en diferentes sentidos aplicados a un mismo supuesto de hecho. Solo cuando la interpretación de la norma ha adquirido generalidad resulta impuesta no por una obligación legal, sino por una cuestión de práctica generaliza. Para que una decisión judicial tenga en nuestro sistema carácter vinculante, deberá tratarse de una sentencia emitida por Sala Penal de la Corte Suprema que en forma expresa disponga este carácter vinculante de su decisión (Art. 301-A del Código de Procedimientos Penales introducido por el D. Leg. 959).
[3] .- SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Vol. II, Ed. Gijley, Lima 1999. Pág. 871.
[4] .- Ob. Cit. Pág. 868
[5] .- Florencio MIXAN MAX, Categorías y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal, Editorial BLG, Trujillo, 1996, Pág.34.
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