PROTOCOLOS DE PREVENCION COVID-19 Y RESPONSABILIDAD PENAL
En líneas siguientes reflexionamos sobre problemas de responsabilidad penal que las empresas pueden afrontar en el desarrollo de su actividad por deficiente formulación de sus protocolos de prevención o por el incumplimiento de estos.
Por Marlio Vásquez Vásquez
Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network
Entre los días del confinamiento obligatorio y el retorno a la nueva normalidad, se producirán algunos problemas de orden penal vinculado a los planes de prevención o protocolos del COVID-19
Las normas de comportamiento general dictadas, como el confinamiento social obligatorio, cuya violación trae consigo actos de desobediencia, generarán denuncias por los delitos de esta naturaleza y en algunos casos por delitos de resistencia a la autoridad que se imputaran a personas individuales por los incidentes que las comisarías vienen registrando; pero esto es lo que ya vamos viendo en cantidad y de seguro muchos serán olvidados en los archivos policiales y sólo unos pocos los que terminen con un proceso penal por esos hechos.
Mientras tanto, empresas y empresarios se encuentran apresurados por volver a la actividad, muchas veces sin detenerse a pensar en todo lo que este retorno puede significar.
Lo que puede venirse:
No considerar la realidad de la empresa para construir el Protocolo.
Para el retorno a la actividad económica se exigen ciertos protocolos de seguridad y salud en el trabajo con el objetivo de prevención del COVID-19.
En el esfuerzo de cumplir con los requisitos que nos ayuden volver a la actividad, lo que se hace comúnmente, es pegarnos lo más posible a la letra de la norma en la construcción de lo que se denomina el “Plan para la Vigilancia, Prevención y Control del Covid-19 en el Trabajo”. , que constituyen las reglas de prevención que los trabajadores deben cumplir.
Corremos el riesgo de no percatarnos que la construcción de los planes de prevención de las empresas, debe ir más allá de lo que el lineamiento o protocolo de cada sector exige o incluso más allá de lo que exige el lineamiento marco dictado por el Ministerio de Salud (Resolución Ministerial No.239-2020-MINSA), lo que significa un esfuerzo interpretativo de la norma aplicado a la realidad en cada caso concreto.
En la mayoría de los casos, la responsabilidad civil o penal incluso, derivará del incumplimiento de los protocolos o planes de prevención.
Cuando esos planes de prevención particulares no han observado la realidad del caso concreto que debían regular, darán pie a otros criterios de responsabilidad y así se les podrá imputar por no haber tomado en cuenta todos los riesgos que las fases de su actividad pueden generar y resultaban previsibles.
El derecho exige al empleador una actuación diligente conforme a su rol. Se reprochará el no haber hecho lo que era evidente hacerlo. La previsión de estos aspectos va más allá de los lineamientos generales aprobados por cada sector o por la regulación del sector salud.
Qué pasará si un trabajador se infecta con consecuencias graves para su salud e incluso para su vida, debido a que el plan de prevención de la empresa no consideró un aspecto que estuvo a su alcance considerarlo?.
En estos supuesto la responsabilidad penal del empleador será un aspecto en discusión.
Incumplimiento de los protocolos.
Otra es la situación respecto al cumplimiento de los protocolos o planes de prevención, que en su formulación las empresas se cuidan para que no sean observados y se les permita un pronto retorno.
Veamos por ejemplo en lo que respecta al rubro de restaurantes y servicios afines o en cualquier otra actividad en la que el sistema de entrega a domicilio o recojo en tienda termina siendo la fase externa del proceso, que es la fase visible al púbico.
Veremos una gran difusión de la ejecución de los protocolos, algunos más impactantes que otros porque se buscará crear la impresión de mayor seguridad. Pero eso es la cara externa de las empresas respecto de lo cual el público usuario podrá ser el mejor fiscalizador; pero el riesgo, es que al interior de las empresas, el cumplimiento o control del cumplimiento de estos protocolos terminen relajándose.
Si un trabajador se infecta en el trabajo o si un cliente resulta infectado con consecuencias graves y, si esto se produjo por el incumplimiento de las normas del protocolo, la responsabilidad penal que pueda existir no se determinará precisamente midiendo si el hecho fue intencionado o no, sino que bastará que se demuestre lo que se conoce en derecho como una conducta culposa (una actuación negligente, imprudente o con impericia).
Hay que advertir, que el delito de propagación de enfermedades contagiosas del Art. 289 del Código Penal Peruano, que en principio se reprime a título doloso (intencional), lo que supone además la posibilidad del denominado dolo eventual (no quiero el resultado, pero siéndome claro que puede producirse, igual llevo a cabo el acto) admite también conforme al Art. 295 del mismo texto, la posibilidad de responsabilidad culposa, que es la que más puede darse por falta de cumplimiento o falta de control de los protocoles o planes de prevención.
Para estos supuestos tendrá mucho que ver el tema probatorio y en un país como el nuestro, en el que el principio de presunción de inocencia no funciona en todos los casos, como debería, lo más acertado con fines de prevención legal, será lograr una trazabilidad de los esfuerzos desempeñados en la ejecución y control de los protocolos, válidos además para fines de control administrativo.
La informalidad.
Tema aparte será la situación de aquellos – y no por ello de pocos en una sociedad donde campea la informalidad – en la que al margen de las medidas de prevención del COVID-19 impuestas, desarrollan actividad sin ceñirse a los procedimientos impuestos.
En estos casos, podrá imputarse responsabilidad por el delito de Violación de Medidas Sanitarias previsto en el Art 292 del Código Penal por el solo hecho de la realización del acto, bajo el criterio de lo que en derecho penal se conoce como un delito de peligro, sin que para la responsabilidad penal importe si se produjo o no un resultado.
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Los artículos y comentarios de Derecho Penal y Procesal Penal publicados en esta página, buscan contribuir al entendimiento del derecho. Preparado por abogados penalistas y orientados al público en general en el lenguaje más práctico posible.
VASQUEZ | TAFUR Abogados
Estudio de Abogados Lima Perú
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