ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO DE CHEQUES

Por Marlio Vásquez Vásquez
Socio de VASQUEZ | TAFUR Abogados
Miembro de Peruvian Legal Network

1. Antecedentes.

El delito de Libramiento Indebido aparece bajo éste nombre por primera vez en el derecho nacional con la promulgación del Código Penal de 1991.

El Código Penal de 1924 (Código Penal anterior) no contenía una figura que individualmente reprimiera la conducta del libramiento indebido de cheques; sin embargo, pese a no encontrarse descrita de manera independiente en el  anterior texto punitivo, fue la práctica judicial la que llevó a admitirla dentro del delito de Estafa prevista en el artículo 244 del derogado texto penal bajo el entendimiento  que el emisor del cheque mostraba con él una  solvencia económica inexistente; comportamiento equivalente  a la modalidad de “aparentar bienes o crédito” contenida en el Art. 244 del texto penal anterior.

La práctica judicial no conoció sin embargo todas las modalidades delictivas que hoy se comprenden en el artículo 215 del Código Penal, esto es, el Giro en Talonario Ajeno, el Libramiento de Cheque que Legalmente no puede ser Pagado y  la Negociación o endoso de Cheque sin Provisión de Fondos, modalidades que parecen estar inspiradas en el  Art. 302 del Código  Penal  Argentino  y Art. 563 Bis b) del Código Penal Español conforme a la reforma del 15 de noviembre de  1971.

En la regulación penal que introdujo el Código Penal de 1991, el giro de cheque sin fondos dejó de  comprenderse dentro del delito de Estafa que hoy resulta descrito en el artículo 196 del Código Penal; teniendo a partir de esa fecha una tipificación y sanción independiente bajo la denominación de Libramiento Indebido.

Sin duda, el artículo 215  del Código Penal vigente, siguiendo las reformas habidas  en otros países a la fecha de su promulgación, tiene el mérito de haber dado una ubicación sistemática más adecuada a la figura,   y definir con mayor precisión las conductas incriminadas,  cerrando las posibilidades de transgresión del principio de legalidad que puede generar entre nosotros una fórmula penal abierta como la que describe la Estafa.

2. Bien Jurídico Protegido.

El delito de libramiento indebido es un delito pluriofensivo, en el que resultan afectándose tanto bienes jurídicos colectivos, como la seguridad del comercio, habiéndose entendido como afectada incluso la fe pública (^[1]); así como bienes jurídicos individuales, como el patrimonio del tenedor del cheque.

La comprensión de la conducta de giro de cheque sin fondos, dentro de los amplios márgenes del delito de Estafa conforme al Art. 244 del Código Penal derogado, determinó que se entendiese al patrimonio como bien jurídico prioritariamente protegido. El giro de cheque sin fondo sin embargo resultó comprendido dentro de la figura de Estafa, no por una decisión legislativa, sino por una interpretación jurisprudencial  fundamentalmente basada en la observación de que su realización afectaba el patrimonio del tenedor del cheque, lo que hace evidente que antes del Código Penal de 1991 nunca existió la decisión legislativa de reprimir el acto como tal sobre la base de la identificación de un bien jurídico que cautelar. Los dispositivos legales del ejecutivo, que pretendieron la reglamentación del artículo 244 del Código Penal de 1924 (^[2]), regulando la necesidad del sello de protesto, y otros aspectos,  fueron expedidos después que la práctica judicial había entendido a la conducta como configurativa del delito de Estafa.

Ha sido el difundido uso del cheque bancario dentro de la actividad comercial y la aparición de nuevas modalidades en torno a los fraudes con ellos, lo que ha determinado que el legislador de 1991, influenciado por las reformas extranjeras, vea en la criminalización del libramiento, la necesidad de cautelar  la seguridad del comercio o “confianza y la buena fe en los negocios”.

Con la sustantividad típica independiente que se ha dotado a estas conductas dentro de los delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, lo que se ha querido hacer es priorizar la protección del cheque como instrumento de comercio, buscando eliminar la desconfianza en su aceptación, posibilitando las ventajas económicas que origina su empleo.

Sólo la identificación de la “confianza y la buena fe en los negocios” como bien jurídico protegido, permite ahora aceptar como típicos, diferentes comportamientos de libramiento indebido que no resultaban configurados bajo la luz de las figuras penales contra el patrimonio (Estafa).

Este es el caso de la conducta de aquel que para pagar una deuda (ya existente), gira un cheque sin fondos.  Bajo la figura de Estafa, el giro del cheque sin fondos para pagar la deuda existente, no tenía un encuadre adecuado. No podría admitirse acabadamente un delito de Estafa, porque esta figura supone siempre, que el autor induzca al agraviado a un error, que  resulta ser el elemento determinante para que este último haga un desprendimiento económico (entrega de dinero o bienes que genera la deuda).El desprendimiento económico generador de la deuda, no resulta en este ejemplo motivada por el engaño que importa el giro de cheque presumiendo existencia de fondos, porque en el supuesto planteado  ese engaño es posterior al desprendimiento patrimonial que generó la deuda, lo que impide una acabada configuración de la conducta en el delito de Estafa. En esta hipótesis, sólo habrá un acto defraudatorio para el pago de la deuda que resultaría únicamente sancionable en la vía civil si no existiese la figura del libramiento indebido sobre la base de la protección de la Confianza y la buena Fe en los Negocios.

El legislador de 1991, no pudo desatender por cierto la lesividad que el acto importa sobre el patrimonio del tenedor del cheque, razón por la cual incorpora una fórmula de reparación patrimonial como circunstancia eximente de responsabilidad.

3. Evolución del tipo penal.

La criminalización independiente del delito de Libramiento Indebido que ha adoptado el legislador de 1991, más allá de una ubicación sistemática más adecuada y una descripción más clara y precisa de las conductas incriminadas bajo esta denominación, lo cual responde a una corriente garantista que hoy es reconocida al derecho penal; creó sin embargo durante los primero años una pérdida del efecto disuasivo de la  criminalización, sin contribuir  a la protección del bien jurídico que el legislador de 1991 pretendió cautelar.

Las diferencias prácticas más importantes  durante los primeros años de criminalización que se observaron entre el delito de Estafa y el Libramiento Indebido  creando una pérdida del efecto disuasivo de la criminalización de la última, fueron:

a. Gravedad de la pena.- La diferencia más notable entre ambas figuras, puede observarse en cuanto a la sanción que al inicio se dispuso para ambas figuras. El Libramiento Indebido fue concebido inicialmente con una sanción que en ningún caso podía exceder los tres años de privación de la libertad; en  tanto que  la Estafa  estaba concebida con una pena mayor, pues admite como sanción máxima la pena de seis años de  privación de libertad.

En Chile, no  obstante que se entendió, como entre nosotros, que la Estafa y el Libramiento Indebido son figuras independientes y que sistemáticamente deben  estar ubicados en lugares distintos, no se ha otorgado sin embargo un tratamiento diferente en cuanto  a la penalidad. Legislación penal chilena la penalidad del Libramiento Indebido  es la  misma que  el que corresponde a la Estafa (^[3]).

b. Posibilidad de Detención.- La posibilidad de imposición de la medida cautelar de detención que considera entre uno de sus presupuestos la gravedad de la pena, no resultaba posible en los primeros años de criminalización independiente de la figura de libramiento indebido. La posibilidad de prognosis de pena superior a cuatro años no aparecía posible para el delito de Libramiento Indebido a contrario de la estafa que si la posibilitaba (^[4]).

c. Inoperancia de mecanismos de resarcimiento.- Si bien  la benignidad de la legislación penal es una característica actual del  Derecho Penal, entendible bajo criterios de política criminal; en los primeros años de criminalización independiente del delito de libramiento indebido no se conocieron sin embargo mecanismos lo  suficientemente claros que permitan compensar la pérdida del efecto disuasivo  de una criminalización benévola, con la protección del agraviado, asegurando por ejemplo el oportuno resarcimiento del daño generado.

Debe observarse aquí, que las medidas tendentes a asegurar la reparación del daño, son en general, entre nosotros, medidas que permiten una dilatación injusta en su resarcimiento.

Obsérvese  que la condena condicional, así como la reserva  del Fallo Condenatorio, de posible aplicación en casos de delitos de poca sanción penal, plantean la posibilidad de que el juzgador imponga al autor del hecho la obligación de la reparación del daño como condición para la conservación de la medida impuesta. El plazo de la reparación sin embargo, según la redacción actual del Código Penal, permite dilatar la reparación hasta el último día del período de  prueba, lo que en buena cuenta puede estar suponiendo uno o dos años desde la comisión del hecho.

Debe en esto advertirse, que tampoco la caución que puede el Juez fijar al ordenar el procesamiento en comparecencia, elimina los riesgos de desprotección de la víctima. Sobre el particular debe tenerse en cuenta, que la caución al dictarse mandato de comparecencia es facultativa del juez y tampoco resultan determinados en la norma los criterios cuantitativos para su fijación.

Una solución a este problema, se encuentra en la denominada  Ley de Cheques de la república chilena que en su Art. 44 establece como obligación del juez al dictar comparecencia, la fijación de una caución no inferior al monto del cheque, sus intereses y costas fijadas prudencialmente por el órgano jurisdiccional.

Este tratamiento benévolo  que el legislador de 1991 dio al delito de Libramiento Indebido en sus primeros años de tipificación independiente, sin mayores mecanismos coercitivos que por lo menos aseguren oportunamente el resarcimiento del daño causado, ha generado que su criminalización no tenga una efectiva función de prevención y por el contrario, el efecto disuasivo se ha puesto en tela de juicio con el   incremento del índice delictivo que en  este tipo de infracciones se  experimentó.

Los intentos de cambio vinieron de la mano de los requerimientos de  incremento de la penalidad para el delito de libramiento indebido que la Asociación de bancos (ASBAN) exigía para posibilitar la detención en casos graves, lo que logró que la pena por el delito sea incrementado a un tope máximo de cinco años. 

El aumento de la penalidad en un margen que sólo permite ligeramente exceder el presupuesto procesal de la gravedad de la pena (pena superior a cuatro años para los efectos de la detención), revela que el propósito del legislador es someterlo a los alcances del mandato de detención,  haciendo eco de los continuos pedidos que la Asociación de Bancos hiciera al respecto.

El aumento de la pena y las posibilidades de detención conforme a ella, vinculada a la exclusión de la penalidad por el pago del importe del cheque, que veremos más adelante, logra en forma indirecta una protección del agraviado, ya que la coacción que genera las posibilidades de detención pueden facilitar el resarcimiento oportuno del daño generado. 

4. Requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal por Libramiento Indebido.

La actual regulación penal exige dos requisitos  de procedibilidad para el ejercicio válido de la acción penal por delito de Libramiento Indebido, según la modalidad.

En los casos de libramiento y endose de cheque sin fondos a que se refieren las modalidades descritas en los Inc. 1 y 6, se exige la constancia expresa puesta por el banco señalando la falta de pago. Lo mismo dará en estos supuestos la constancia de no de pago por Falta de Fondos o por Cuenta Cancelada como se estila en las entidades bancarias, ambas formas suponen falta de fondos.

El delito de Libramiento Indebido contiene actualmente 6  modalidades, empero, sólo para las modalidades descritas en los Incs. 1,2, 3 y 6 es necesario que previa a la interposición de la denuncia se comunique  al  girador del cheque la falta de pago.

En los casos que la denuncia haya sido interpuesta sin cumplirse con la comunicación de la falta de pago, es procedente una Cuestión Previa que generará como consecuencia que la denuncia sea declarada como no presentada.

Lo que la norma penal exige, es la comunicación  escrita al girador sobre la falta de pago, lo que puede hacerse de varias formas: 1) En forma directa, siempre y cuando exista prueba fehaciente de la comunicación, como un cargo inconfundible de recepción de la comunicación, 2) mediante comunicación notarial, que entre nosotros ofrece la forma más rápida y demostrativa de la comunicación, 3) de manera judicial, modalidad de comunicación que no aparece regulada y que por la lentitud que implica su procesamiento en esta vía  termina sin posibilidad de empleo, 4) o por cualquier otro medio que permita acreditar fehacientemente su entrega.

5. Momento consumativo del delito de libramiento indebido.

El legislador de 1991, dentro de un afán de protección a la víctima, ha prescrito que no procede la acción penal si el agente abona el importe del cheque dentro de los tres días hábiles a la fecha de requerimiento.

Debe en torno a esto precisarse, que la falta de pago dentro del tercer día del requerimiento, no es en el derecho penal peruano un elemento constitutivo del delito, como sucede en la legislación chilena y argentina (^[5]) dando lugar a un delito de doble acción; esto es, primero un comportamiento comisivo  (librar el cheque en descubierto) y una omisión (no pagar su importe después de su requerimiento).

Lo que llama la atención, es que el “cobro indebido de cheques “incluida dentro del Art. 215 del Código Penal, consistente en el cobro de un cheque mediante la suplantación de la identidad o firma del titular, es en buena cuenta, según el caso concreto, o un delito de Estafa o un delito de Uso de Documento Falso que tienen prevista una sanción incluso mayor a la fijada en el actual Art. 215. La modificatoria introducida, ha extraído estas conductas de la prescripción genérica del delito de Estafa y del delito de Uso de Documento Falso, dando nacimiento a una figura penal independiente, no encontrándose sin embargo  justificación a esta escisión de consecuencias benévolas,  porque las conductas descritas como “cobro indebido de cheques” encontraban plena cabida dentro de las prescripciones genéricas de la Estafa y de la Fe Pública.

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